Daño moral al Consumidor. Comisión de apertura
No puede excluirse (al menos, en principio) que los consumidores que sufren la imposición de cláusulas como la controvertida en el asunto principal puedan reclamar, aparte de la reparación contractual de los daños materiales sufridos, alguna cantidad en concepto de daño moral«.
La frase, contenida en el informe que la Comisión Europea dirige, con fecha 29 de agosto de 2019, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), abre una dimensión, hasta ahora inexplorada y desconocida.
Porque está diciendo que tanto en las cláusulas abusivas, como la de gastos de apertura, los consumidores podrían demandar por los daños morales sufridos. Al no haber podido negociar nada, por ir a normativa imperativa, el cliente se ha visto obligado a pagar esos gastos a medias.
Esto también abre una puerta a otra posibilidad evidente: la de que los consumidores puedan demandar por lo mismo, daños morales, contra los productos financieros complejos.
La Sala de lo Civil de Tribunal Supremo cerró esa posibilidad en su momento al estimar la necesidad de que hubiera dolo (intencionalidad).
Sin embargo, la misma, en una sentencia concedió daños morales a una persona que contrató una vivienda de veraneo y no se le entregó a tiempo.
La misma Sala falló imponiendo una reparación y un daño moral por el sufrimiento producido al demandante y a su familia al no haber podido disfrutar de las vacaciones en el lugar elegido. En dicha sentencia no apreció dolo alguno.
El informe de la Comisión Europea ha sido elaborado por Napoleón Ruiz García y Julio Baquero Ruiz, miembros de su Servicio Jurídico, en contestación a los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.
Ambos tienen su origen en dos cuestiones prejudiciales elevadas al TJUE por el Juzgado de Primera Instancia 17 de Palma de Mallorca y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 6 de Ceuta para aclarar lo que hacer en dos pleitos de ciudadanos con Caixabanc, S.A., BBVA.
En dichas cuestiones prejudiciales los respectivos magistrados preguntan, entre otras cosas, si cabía control de abusividad en la comisión de apertura y quién debe pagar la comisión de gastos de gestoría y los gastos de tasación.
CONTRADICE A LA SALA DE LO CIVIL DEL SUPREMO
La Sala de lo Civil del Supremo considera que la cláusula de comisión de apertura constituye un elemento del precio del contrato y que no procedía el control de abusividad, según la sentencia 44/2019 de 23 de enero.
La Comisión recuerda que aunque España transpuso la Directiva 93/13, pero no su artículo 4, apartado 2, está obligada, por su artículo 5: «En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor».
Por lo tanto, la Unión Europea entiende que la mencionada comisión de apertura está sujeta tanto al control de abusividad -para impedir que sea desproporcionado y desequilibrante- y de transparencia formal -que el cliente esté bien informado-.
Con este dictamen, la Comisión le da un varapalo al Tribunal Supremo.
Que repite en lo de quién debe abonar los gastos de gestoría. La Comisión afirma que no hay justificación para cargárselos al cliente al no existir norma imperativa supletoria que diga que en caso de que la cláusula sea nula lo paga el cliente.
«Con el debido respeto, la Comisión discrepa de tal criterio jurisprudencial [de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de España] y considera, en cambio, que el gasto de gestoría (ni siquiera su división por partes iguales), a diferencia de los gastos notariales o del Registro de la Propiedad, NO viene atribuido por ninguna disposición legislativa nacional aplicable en defecto de acuerdo entre las partes», dice el informe.
A LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES TAMBIÉN
Tampoco la Comisión Europea comparte el criterio de muchas de las Audiencias Provinciales españolas que dicen que los gastos de tasación debe pagarlos el cliente.
«Según parece, el criterio mayoritario de dicha jurisprudencia 'menor' es el de negar la restitución de dicho gasto a los consumidores - a pesar de la declaración de nulidad de la cláusula - al estimar que son los consumidores los beneficiarios del préstamo hipotecario y que, siendo el ofrecimiento de la garantía hipotecaria el requisito legal para la celebración de los mismos, les corresponde a ellos 'acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera y quien(es) debe(n) correr con los gastos necesarios para su valoración'», explica la Comisión Europea.
Y lo desbarata con una simpleza completa, por las mismas razones que antes había desplegado con el Supremo.
«Pues bien, a la luz de dicha disposición, la Comisión considera que en realidad ese criterio jurisprudencial no hace otra cosa que subsanar o integrar una cláusula abusiva, puesto que el contenido de la norma invocada no constituye una disposición legislativa que 'impone' que el gasto de tasación en concreto deba recaer sobre el prestatario consumidor», se puede leer en el mismo.
«Dicha norma no tiene la naturaleza de disposición legal de imperativo cumplimiento, ni de disposición aplicable en ausencia de acuerdo entre las partes en relación con dicho gasto.